"Estado de Derecho: entre pasado y futuro"
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Podemos distinguir dos significados de “Estado de Derecho” correspondientes a dos diferentes modelos normativos: el modelo paleo-positivista del Estado legislativo de Derecho (o Estado legal), que surge con el vencimiento del Estado moderno como monopolio de la producción jurídica, y el modelo neo-iuspositivista del Estado constitucional de Derecho (o Estado constitucional), producto a su vez de la difusión en Europa, al día siguiente de la segunda guerra mundial, de las constituciones rígidas, que poseen normas de reconocimiento del derecho válido, y del control de constitucionalidad sobre las leyes ordinarias.
Estos dos modelos de Derecho reflejan dos diversas experiencias históricas, desarrolladas ambas en el continente europeo y fruto cada una de ellas de un triple cambio de paradigma respecto a la experiencia precedente: a) en la naturaleza del Derecho, b) en la naturaleza de la ciencia jurídica, y c) en la de la jurisdicción. Identificaré por consiguiente tres paradigmas –el Derecho premoderno, el Estado legislativo de Derecho y el Estado constitucional de Derecho– analizando los cambios que bajo estos tres aspectos intervienen en el paso de uno a otro.
El Estado legislativo de Derecho nace con la afirmación del principio de legalidad como norma de reconocimiento del Derecho existente y al mismo tiempo válido. Por fuerza de tal principio cambian, respecto al derecho jurisprudencial premoderno: a) las condiciones de existencia y validez de las normas jurídicas, derivadas no ya de la intrínseca justicia o racionalidad de sus contenidos sino de la forma de su producción por obra de los órganos por ella habilitados; b) la naturaleza de la ciencia jurídica, que deja de ser inmediatamente normativa para convertirse en una disciplina tendencialmente cognitiva, es decir explicativa de un objeto –el Derecho positivo– autónomo y separado de ella; c) la naturaleza de la jurisdicción, que se sujeta a la ley y de su carácter tendencialmente cognitivo presenta únicamente lo que de la ley ha establecido la propia fuente de legitimación.
El Estado constitucional de Derecho, que se afirma con la difusión de las Constituciones rígidas cuyas normas superordenadas desde las leyes y por una específica jurisdicción de constitucionalidad, comporta un segundo cambio de paradigma del Derecho sobre los mismos planos en los que se había verificado el primero: a) sobre el plano de las condiciones de validez de las leyes, dependientes ahora no sólo de la forma de su producción, sino también de la coherencia de sus significados o contenidos con los principios constitucionales; b) sobre el plano de la ciencia jurídica, en el que la posible divergencia entre Constitución y legislación le confiere un papel ya no simplemente explicativo, sino crítico y proyectivo en lo que respecta a su mismo objeto; c) sobre el plano de la interpretación y aplicación de la ley por parte del juez, sujeto a la ley siempre que sea válida constitucionalmente y por ello investido a su vez del deber de censurar la
Existe una interacción entre cambios institucionales y cambios culturales, en el sentido de que las filosofías jurídicas y políticas son siempre un reflejo y compone un factor constitutivo y, por decirlo así, performativo de las concretas experiencias jurídicas de sus tiempos: el iusnaturalismo en sus muchas variantes ha sido la filosofía jurídica dominante en la época premoderna, hasta que ha fallado el monopolio estatal de la producción jurídica; el iuspositivismo lo ha sido después de las codificaciones y el nacimiento del Estado moderno; el constitucionalismo lo es hoy, o de todos modos está destinado a hacerlo, después de la introducción de las garantías jurisdiccionales desde la rigidez de las constituciones.
Ambos modelos de Estado de Derecho arriba ilustrados están hoy en crisis. Identificaré dos aspectos y dos órdenes de factores de la crisis, que atañen uno al Estado legislativo de Derecho, es decir al principio de legalidad, el otro al Estado constitucional de Derecho, es decir a los límites y vínculos impuestos por las Constituciones a la misma legalidad, para garantía de los derechos fundamentales. Bajo ambos aspectos, la crisis se manifiesta en otras tantas formas de regresión a un Derecho jurisprudencial de tipo premoderno: por un lado el colapso de la capacidad regulativa de la ley y la expansión de la discrecionalidad de los jueces y del papel creativo de la jurisdicción; por otro la pérdida de la unidad y de la coherencia del sistema de fuentes, la convivencia y superposición de más ordenamientos.
